而在数治场景中，作为行政权行使基础的大数据，要求不同职能部门的数据共享，这实际上会导致调查、决定、执行等行政职能的融合。
诚然，积极自由的实现需要公民获得充足的信息作为自由行动的依据，如果否认知情权的存在就无法在宪法文本中使第35条规定的自由权得以确立。(54)参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006年第1期。
(32)从这种意义上来看，国家秘密类政府信息公开诉讼中对不确定法律概念解释也需要在裁量授权规范和裁量限制规范下进行审查。(二)国家秘密类政府信息公开诉讼的审查模式定位 1.政府信息公开诉讼：利害关系人诉讼 在国家秘密类政府信息公开案中，从行政权发动到司法审查通常会呈现出如下过程：相对人向行政机关申请——行政机关依法作出不予公开行为——相对人向法院起诉行政机关的行政行为——法院审查行政机关不予公开的行为是否合法。(38)参见陈春生：《行政上之预测决定与司法审查》，载陈春生主编：《行政法之学理与体系》，台湾三民书局1996年版，第183页。(12)根据《保密法》第2条对国家定密过程的表述，行政机关所作出的使某一客观事项(行政公物要件)被一定范围的人(相对人范围具体)知悉(事实关系特定)的行为符合一般处理行为的构成和要求。特别是设立定密异议委员会并将其内嵌于行政诉讼制度的做法是否能够适应当前的司法环境还值得商榷。
行政机关应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。(39)参见湖北省宜昌市中级人民法院行政判决书，(2019)鄂05行终187号。(58)在行政诉讼中，法官应当根据行政机关作出行政行为时所依据的所有证据和材料而对行为合法性作出评价，如果在事后定密委员会作出了不利于申请人的决定或有利于行政机关的决定，无异于为原行政行为补充了证据，这明显违反了《行政诉讼法》第36条规定。
那么定密行为在作出过程中所考虑的要素哪些属于实体问题，哪些又应被归入程序问题范畴？目前，通说是对国家秘密的三个性质，即将保密必要性、非公知性以及保密的不可滥用性作为实体问题把握。行政机关可以根据立法裁量授权在具体案件中对这些不确定法律概念进行解释，然而法官对这些不确定法律概念进行审查时，其密度应当控制在什么范围？ 在我国既有的司法实践中，几乎没有司法实务利用国家秘密的三个性质来审查行政机关的解释结论是否合法，大都以国家安全和利益作为论据在判决中予以引用且不会展开具体的说理过程。以日本法上的判断过程审查方式为指导，行政机关应当根据上述法律条文规定制定本部门的信息公开裁量基准，法官就裁量基准设定、符合法意、客观适用的三个层次对不予公开的裁量行为进行审查并重新回溯原告知情权利有无的判定过程。根据该条之规定，国家秘密的知悉范围应当根据工作需要限定在最小范围，其中知悉范围外的人因工作需要而知悉国家秘密，应当经过机关、单位负责人的批准。
按照内部行政行为说，定密行为是行政机关用以规范其内部事务，不对相对人权利产生影响的一类内部行政行为。(32)从这种意义上来看，国家秘密类政府信息公开诉讼中对不确定法律概念解释也需要在裁量授权规范和裁量限制规范下进行审查。
日本著名的个图出租车执照案和群马中央巴士执照案判决对程序过程审查方式进行了先导性地运用。(25)参见江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第231页。国家秘密确立后，应当将定密主体、定密依据、定密程序作为行政机关的效果裁量事项，其中定密程序又具体包括密级和保密期限。但这种审查方式不可能在此类诉讼中实际操作。
(50)据此，把工作需要理解为行政机关的需要和现代行政法理念不相符，就连最具典型意义的秩序行政——行政处罚也将陈述、告知以及申辩的权利确认为当事人的主体性权利。法院需要对行政机关所提交的裁量基准进行审查，而法院审查的对象只是对裁量基准是否符合《保密法》《新条例》等法律依据所规定的目的和宗旨，但不对裁量基准的效力问题作出评价。也就是说，《保密法》没有说明定密责任人是根据什么要素解释出某一事项足以影响到了国家安全和利益。行政机关应当对信息公开裁量基准里的主观性和客观性裁量事项进行权衡，法官在诉讼中应当对行政机关作出的裁量权衡结果进行合比例的审查。
(43)参见东京地判昭38·9·18行集14卷9号，第1666页。如果法官根据《新条例》而对诉讼中的原告资格进行判定，就容易将此类诉讼定性为民众诉讼，其主要的诉讼目的在于监督行政行为的合法性。
法官应当选取其他标准进行审查。此外，就比较法的观点来看，裁量基准作为司法机关审查的依据并没有适用上的阻碍。
然而现阶段我国《保密法》规范中缺失的重要一环逻辑就是没有制定定密要件的裁量解释规则。上述所提到的两个案例或是因为行政机关无法提供依法定程序作出定密行为的证据，或是因为行政机关在公开审查中根本没有履行解密程序义务，这些违法情形重大(Schwertheorie)且明显(Evidenztheorie)到一般理性人不用经过考虑就可以看出违反了最低限度(MindersterErfordnisse)的程序正义。同时，裁量基准的设定也成为司法机关在诉讼中审查不予公开行为是否合法的依据。第18条规定：行政机关应当建立健全政府信息管理动态调整机制，对本行政机关不予公开的政府信息进行定期评估审查，对因情势变化可以公开的政府信息应当公开。⑥《政府信息公开条例》第27条规定：除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织可以向地方各级人民政府、对外以自己名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门(含本新条例第十条第二款规定的派出机构、内设机构)申请获取相关政府信息。通过本文的论述，该理论在国家秘密类政府信息公开诉讼形成了以司法审查模式——司法审查核心——司法审查依据——司法审查方式——司法判决的逻辑闭环。
(31)参见最高裁判所事務総局行政局：《行政訴訟の運営について》，昭和55年第72-74页。(39)显然，该案件中提到的特别权力正是判断余地理论赋予对实体问题的审查豁免权。
③参见杨伟东：《国家秘密类政府信息公开案件审查模式的转型》，《法学》2021年第3期。章剑生：《政府信息公开中的国家秘密——〈政府信息公开条例〉中的国家秘密之解释》，《江苏大学学报(社会科学版)》2012年第6期。
(30)换言之，根据该份判决的要旨，法官对定密行为本身是否合法的判断完全仰仗于行政机关的结论，并在诉讼中完全略去对该问题的审查，继而导致对行政权的监督失去意义。(46)行政相对人对于行政行为的结果只有接受的权利，若要寻求救济必须诉诸事后的行政诉讼。
从性质上看，定密行为不仅是行政行为，还是裁量行为。日本法上的判断过程审查方式的兴起受到德国公权理论的影响，正是因为如此，这种审查方式着眼于裁量过程中所考虑的因素和事项，进而对复杂多样的利害关系进行合理的调整，这正是阿斯曼所提出的分配行政和以利益调整为核心的保护规范理论的投影。这当中就包括通达等行政内部性规则、通知、听证记录、证明裁量标准的资料、记录裁量过程的文书等。其次，需要审查行政机关的裁量过程是否具有必要性，即是对相对人侵害手段里最小的一种，行政机关向法官提交的裁量过程记录等证据应当包括除不予公开行为之外的其他手段，并说明在众多侵害手段中不予公开行为是对相对人侵害人最小的一种的事实和理由。
公开为原则，不公开为例外的立法理念一直是我国对公民知情权保障立法的指导方向。(28)参见[日]中西又三：《行政法Ⅰ》(改订版)，日本中央大学通信教育部2003年版，第278页。
如在冯某诉四川省国家保密局不履行法定职责案的二审判决中，法官认为：保密工作的目的在于维护国家安全和利益，并不直接涉及公民权利保护。首先，需要审查行政机关不予公开决定的裁量过程是否具有适当性，即审查行政机关的不予公开行为是否有助于维护国家安全的目的。
因此，通过定密行为的规范分析，能够为司法审查提供充足的理论支撑和解释依据。(42)参见上海市浦东新区人民法院行政判决书，(2020)沪0115行初511号。
(31)在日本法中，司法对行政裁量的审查只区分法律问题还是裁量问题，而不像德国法把裁量问题从事实构成要件中剥离出去进而只承认在法律效果中存在裁量。对政府信息公开行为所依据的法律规定进行规范性解读，通过巡视客观法以寻求公民在此类诉讼中的知情权基础，并在诉讼中通过判断过程审查方式予以规制，方能有效解决此类诉讼难题，使行政诉讼的争议解决功能回归本位。但正如上文的分析，司法机关对实体问题保持回避而对程序问题只是作有限的形式性审查。(23)而上述案件的判决也主要是为了避免原告诉权下降至主张性标准进而演变成民众诉讼。
如在宋某诉宁波市人民政府行政监察二审案中，法官认为关于涉案信息是否属于国家秘密问题涉及行政主体在保密审查过程中的专业判断，行政机关基于专业知识和专属业务的天然优势具有判断权和裁量权。参见东京地判昭38·12·25行集14卷12号，第2255页。
(42)在该份判决中，法院明显已经注意到了定密主体、定密程序中的密级和保密期限属于行政机关的裁量领域，因此认为行政机关没有进行合义务的裁量而被判决撤销并重作。至于学者们所提出的实质性要件和程序性要件均是裁量基准的具体要素，其核心指向一个问题：行政机关对裁量基准里的各种要素进行综合判断后，是否能够推导出在知悉范围外的第三人具有知悉国家秘密类政府信息的权利和利益。
此举有效化解了法律体系的内部结构性矛盾，使公开为原则，不公开为例外的立法理念在制度上得以具体落实和保障。(二)国家秘密类政府信息公开诉讼的审查模式定位 1.政府信息公开诉讼：利害关系人诉讼 在国家秘密类政府信息公开案中，从行政权发动到司法审查通常会呈现出如下过程：相对人向行政机关申请——行政机关依法作出不予公开行为——相对人向法院起诉行政机关的行政行为——法院审查行政机关不予公开的行为是否合法。
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